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外汇保证金交易的监管规定

资深法律顾问袁律师

2019-08-19 发布

外汇保证金交易的发展历史虽然不长,但其市场发展却快速而迅猛,极大的推动了世界金融蓬勃发展的同时也带来了多次大规模的金融动荡。


外汇保证金产品属于金融衍生品中的场外交易品种,外汇保证金交易的高风险性是对外汇保证金交易进行严格的法律规制和监管的主要理论依据和实践动因,大多数国家或地区对包括外汇保证金交易在内的场外市场交易产品,主要采取统一监管或分业监管两种模式。


金融业的混业经营及场外衍生品的迅速发展和相对不定型的特点,使得分业监管渐显弊端,各监管机构之间难以形成合力,往往成为监管缺失的根源。目前,统一监管和混合监管渐成趋势。


在这一趋势下,在宏观方面,通过立法,逐步形成综合化监管模式或基于分业监管体制的金融监管协调机制,从机构监管向功能监管转变。


微观方面,净化和规范现有市场;明确限定交易机构准入门槛;提高机构风险管控能力和服务能力;严格规范信息披露,执行定期报告和审计制度。这些方面,在美国和德国已经有成熟的经验可供借鉴。


美国1974年的 《商品期货交易委员会法案》以及 《2000年商品期货现代化法案》最终确定了对衍生市场的政府监管、行业协会自律和交易所自我管理三位一体的监管体制。


这种体制以政府监管为主,行业协会和交易所起协助作用。政府强调立法监管的重要性,对外汇保证金交易监管建立了系统完整的法律体系,政府相关机构根据法律规定,按其各自履行的基本监管职能,分别对外汇保证金交易和交易市场进行监管。


美国对外汇保证金交易的政府监管机构是商品期货交易委员会。美国商品期货交易委员会是为了适应市场的发展要求,根据 1974 年的《商品期货交易委员会法案》成立的,主要负责对美国期货市场的监管。


这是一个完全独立于一般行政部门之外的机构,由国会直接授权,向国会汇报工作,接受国会而不是总统或其他行政部门的监管,除具有独立的行政权外,还具有准立法权和准司法权。除了传统的农产品期货外,1978 年的期货交易法修订使商品期货交易委员会的监管权限扩大到金融期货商品和金属期货合约。此后,外汇保证金交易也依法受商品期货交易委员会监管。


商品期货交易委员会的职责是规范期货交易,包括对期货商及其从业人员的注册登记、对期货交易所规则的核准、对期货交易以及国家期货协会的运作进行监督等。这其中最主要的是防止期货市场交易的垄断,制止有关商品交易的虚假信息或有错误导向信息的传播,保护市场参与者的利益。美国全国期货协会 (NFA) 是美国期货行业的自律性组织,属非盈利性会员制组织。


1981 年 9 月 22 日,美国商品期货交易委员会接受 NFA 成为正式注册期货协会,1982 年10 月 1 日,NFA 正式开始运作 .NFA负责对在美国注册的金融公司的监管。


NFA 主要致力于制定交易规章和计划、提供完善的服务、保护市场一体化及投资者的利益,并帮助其会员的营业规范满足规章制度的要求。NFA 履行的主要监管职责包括 :(1)审核和监督会员必须符合 NFA 的财务要求;(2)制订并强制执行保护客户利益的规则和标准;(3)对与期货相关的纠纷进行仲裁;(4)审批 NFA 会员资格,期货代理商、介绍经纪人、商品交易顾问和商品合资基金经理都可以成为 NFA 的会员。


在全球化背景下,金融全球化的趋势不可逆转,分业模式必定会向混业模式转变,这是由一国的经济发展水平决定的。虽然我国金融行业一直实行分业经营和分页监管的模式,但我国的这种分业经营格局迟早要被打破,因此,我国在对外汇保证金交易进行有关立法时,一定要对此作出具有预见性的规定。


世界各国对外汇保证金交易的监管主要采取政府监管模式和自律监管模式。在政府监管模式下,政府制定专门监管法规,设立统一监管机构,政府监管机构占主导地位。它的管理尺度统一,交易活动有法可依,管理权具有法定性,但容易导致行政权力过大,监管滞后等问题。


以美国为代表的多数国家和地区, 在法定监管与行业自律并重的基础上,更注重政府监管。一方面,国家通过不断的立法,将国家监管机构、行业自律组织,外汇保证金交易主体的市场准入、地位与职能等纳入到国家法律管理框架,并对外汇保证金交易制定较详细的规范;另一方面,政府监管机构被赋予相当大的监管职责和权力。在自律监管模式下,政府很少干预市场,监管主要靠交易所、行业协会等自律性组织来完成,具有较大的灵活性和针对性,但对投资者权利的保护不充分,缺少强制力作保障,监管的效力会受到影响。


对外汇保证金交易更注重自律监管的国家以英国为典型代表,其主要特点是国家相关立法较少,政府监管机构的职能在很大程度上被弱化。直到 1986 年《金融服务法》颁布前,英国金融交易以从业人员的自律监管为主,对外汇保证金交易也没有明确的立法。《金融服务法》的出台确立了英国法定框架下的自律监管模式,作为行业自律组织的证券与期货管理局,依然是外汇保证金交易监管的重要部门。


然而,外汇保证金交易一旦发生损失一般都是损失惊人,又由于金融所具有的传递效用,其后果也往往波及不特定社会公众。而且自律组织在维护公众利益、自律组织及其会员的利益和促进市场竞争方面无法完全代替政府监管,因此有适当的监管似又有其必要。由此,监管权限和责任在外汇保证金交易领域中应该划分适当,政府监管、行业协会内部管理和交易主体自律的监管体制是国际外汇保证金交易市场监管的主流制度。但在具体的制度结构设计方面,各国的经济状况、历史发展与法律文化的传统差异,使各国在政府监管与自律监管上的侧重点,自律监管的内部设置等方面都不尽相同。


目前,各国的金融监管机构均采用相对独立于政府的机构设置力式,主要是基于两方面的考虑:一是金融监管专业性强,必须配备一支专业化的队伍才可满足业务上的需要;二是监管的效力大小与摆脱政治压力的程度呈正相关。我国的行业管理向来存在着严重的行政化倾向,为适应外汇保证金交易市场化的需要,设立一个相对独立于政府的监管机构就更显必要。在政府监管和自律监管的问题上,国际趋势是监管下的自由和自律基础上的监管,即二者的有机结合。


我国目前比较偏重政府监管,自律监管严重滞后,应从加强行业自律组织和中介机构的自律监管上下功夫。基于上述分析,要使外汇保证金交易市场朝良性、健康的方向发展,我国应构建起一个政府机构监管为主、行业协会自律为辅、社会舆论监督的立体监管格局。


我国的证监会在对证券市场进行监管的同时,也对期货市场进行监管。对于我国外汇保证金交易的监管体制,在监管模式的选择上,可以选择政府监管与自律监管并存、以自律监管为主的监管模式。在监管机构的确立方面,可以将外汇保证金交易纳入证监会的监管范围,由证监会对国内的证券、期货和包括外汇保证金交易在内的金融衍生品一并统一进行监管。


外汇保证金交易的交易场所是无形的,同时又是 24 小时全球性交易。因此,对外汇保证金交易的法律规制不仅是国内法的问题,更是国际性的问题。作为新兴市场国家,我国对外汇保证金交易市场的监管也在不断适应金融国际化、信息化的发展趋势,积极融入金融服务全球化的潮流中。